Şikâyet ve İtirazen Şikâyet
Öncelikle bu kavramları detaylandıralım. En son aşamada ise değerlendirmemizi yapalım.
Yasal Dayanak:
4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu
“İhalelere yönelik başvurular”
Madde 54- İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.
Şikâyet ve itirazen şikâyet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır.
Şikâyet başvuruları idareye, itirazen şikâyet başvuruları Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır.
Dilekçelerde aşağıdaki hususlara yer verilir:
a) Başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin adı, soyadı veya unvanı ve adresi.
b) İhaleyi yapan idarenin ve ihalenin adı veya ihale kayıt numarası.
c) Başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarih.
d) Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller.
e) İtirazen şikâyet başvurularında idareye yapılan şikâyetin ve varsa şikâyete ilişkin idare kararının bildirim tarihi.
Şikâyet ve itirazen şikâyet başvuru dilekçelerinde yer alması gereken diğer bilgiler ile bu dilekçelere eklenmesi gereken belgelere, bunların sunuluş şekli ile bu başvuruların elektronik ortamda yapılmasına ilişkin usul ve esasları belirlemeye Kurum yetkilidir.
İtirazen şikâyette bulunanlardan 53’üncü maddenin (j) bendinin (2) nolu alt bendinde belirtilen bedelin dört katı tutarına kadar başvuru teminatı alınmasına Cumhurbaşkanınca karar verilebilir. Başvuru teminatları Kurum hesaplarına yatırılır. Bu teminatlar Kurum gelirleri ile ilişkilendirilmeksizin ayrı hesaplarda tutulur.
Aynı kişi tarafından birden fazla ihaleye, birden fazla kişi tarafından ise aynı ihaleye tek dilekçe ile başvuruda bulunulamaz.
Belirtilen hususlara aykırılık içeren ve henüz başvuru süresi dolmamış olan başvurulardaki eksiklikler, idare veya Kurumun bildirim yapma zorunluluğu bulunmaksızın, başvuru süresinin sonuna kadar başvuru sahibi tarafından giderilebilir.
Başvuruların ihaleyi yapan idare veya Kurum dışındaki idari mercilere ya da yargı mercilerine yapılması ve başvuru dilekçelerinin bu merciler tarafından ilgisine göre idareye veya Kuruma gönderilmesi hâlinde, dilekçelerin idare veya Kurum kayıtlarına girdiği tarih, başvuru tarihi olarak kabul edilir.
Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;
a) İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi halinde ihalenin iptaline,
b) İdare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine,
c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine,
Karar verilir. Kurumun görev alanında bulunmaması hali hariç, itirazen şikâyet başvurusunun reddedilmesi durumunda, başvuru teminatı yatırılan hallerde teminatın gelir kaydedilmesine de karar verilir.
Dinamik alım sistemi, elektronik eksiltme ve çerçeve anlaşmalara ilişkin başvuru esas ve usulleri Kurum tarafından yürürlüğe konulacak yönetmelikle belirlenir.
İdareye şikâyet başvurusu
Madde 55- Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.
İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikâyetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır. Şikâyet üzerine yapılan incelemede tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin bulunması ve idarece ihale dokümanında düzeltme yapılmasına karar verilmesi halinde, gerekli düzeltme yapılarak 29 uncu maddede belirtilen usule göre son başvuru veya ihale tarihi bir defaya mahsus olmak üzere ertelenir. Ancak belirlenen maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin ilanda da bulunması halinde 26’ncı maddeye göre işlem tesis edilir.
İdare, şikâyet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır. Alınan karar, şikâyetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirilir. İlan ile ihale veya ön yeterlik dokümanına yönelik başvurular dışında istekli olabileceklere bildirim yapılmaz.
Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dâhil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.
İdareye şikâyet başvurusunda bulunulması halinde, başvuru üzerine alınan kararın son bildirim tarihini, süresi içerisinde bir karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini izleyen tarihten itibaren on gün geçmeden ve itirazen şikayet başvurusunda bulunulmadığı hususuna ilişkin sorgulama yapılmadan veya itirazen şikayet başvurusunda bulunulması halinde ise Kurum tarafından nihai karar verilmeden sözleşme imzalanamaz.
Kuruma İtirazen Şikâyet Başvurusu
Madde 56- İdareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilir. İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanlar itirazen şikâyete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir.
Kurum itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikâyet veya itirazen şikâyet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikâyet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir.
Kanunda belirtilen sürelere ve usule uyulmadan sözleşme imzalanmış olması veya itirazen şikâyet başvurusundan feragat edilmesi itirazen şikayet başvurusunun incelenmesine ve 54’üncü maddede sayılan kararlardan birinin alınmasına engel teşkil etmez.
Kurul tarafından gerekli görülen hallerde tarafların ve ilgililerin dinlenmesine karar verilir. Bu durumda, Kurul tarafından tespit edilen tarihte taraflar ve ilgililer dinlenir.
Kurum, itirazen şikâyete ilişkin nihai kararını, incelenen ihaleye ilişkin gerekli bilgi ve belgeler ile ihale işlem dosyasının kayıtlara alındığı tarihi izleyen yirmi gün içinde vermek zorundadır. Bu süre 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihaleler ile şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikâyet başvurularında on iş günü olarak uygulanır…
…Kurul tarafından verilen bütün kararlar, karar tarihini izleyen beş iş günü içinde taraflara tebligata çıkarılır ve tebligata çıkarıldığı tarihi izleyen beş gün içinde Kurumun internet sayfasında yayınlanır. Kararlara erişim ücrete tabi tutulamaz.
İdareler hukuki durumda değişiklik yaratan Kurul kararlarının gerektirdiği işlemleri ivedilikle yerine getirmek zorundadır.”
Şikâyet ve itirazen şikâyet konularını ayrı ayrı değerlendirelim.
Şikâyet Başvurusu
Şikâyet başvurusu, ihale sürecinde idari işlem veya eylemlere karşı adaylar, istekliler veya isteklilerden biri olabilecekler tarafından ilgili idareye yapılan başvurudur. Şikâyet başvurusu, ihale yetkilisince ihale onayının verildiği tarihten itibaren idari işlem ve eylemlere yönelik ilgili idareye yapılır.
İdare, şikâyet başvurusunu aldıktan sonra, başvuruyu inceleyerek hukuka uygunluk açısından değerlendirir. Şikâyet başvurusu sonucunda idare, şikâyeti haklı bulursa, ihale sürecinde gerekli düzeltmeleri yapar. Şikâyeti haksız bulursa, başvuru sahibine gerekçeli bir karar bildirir.
Şikâyet Başvuru Süreci:
Şikâyet başvurusu, şikâyete yol açan durumların farkına varıldığı veya farkına varılması gerektiği tarihten itibaren 10 takvim günü içinde yapılmalıdır. Bu süre, 4734 sayılı Kanunun 21’inci maddesinin (b) ve (c) bentlerine göre pazarlık usulü yapılan ihalelerde 5 takvim günü olarak belirlenmiştir. İlan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikâyet başvurularının, ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılması zorunludur. Bu durumda ihale tarihi salı günü ise, başvuru en geç bir önceki çarşamba günü mesai bitmeden yapılmalıdır.
İlana veya ihale dokümanına yönelik başvuru yapılabilmesi için ihale konusu alanda faaliyet gösterilmesi gerekir. Başvuru yazılı olarak yapılmalıdır. Başvuru dilekçesinde, şikâyet edilen işlem veya eylemin ne olduğu, bu işlem veya eylemin hangi hukuki nedenlere dayanarak şikâyet edildiği ve başvurunun hangi çözümlerle sonuçlanması istendiği açıkça belirtilmelidir.
İlana Yönelik Başvurular: Kamu İhale Bülteninde yayımlanan ilk ilan tarihini veya düzeltme ilanının Kamu İhale Bülteninde yayımlandığı tarihi izleyen günden itibaren başlar.
İhale Dokümanının İlan Edilmeyen Hükümleri İçin: Dokümanın EKAP üzerinden e-imza kullanılarak indirildiği tarihten itibaren başlar.
Zeyilnameye Yönelik Başvurular: Zeyilnamenin bildirildiği tarihten itibaren başlar.
Şikâyet Üzerine İdare Tarafından Verilen Kararın İtirazı: Şikâyet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihten itibaren on gün içinde yapılmalıdır. On gün içerisinde karar alınmaması halinde, başvuru zımnen reddedilmiş sayılacağından, bu sürenin bitiminden itibaren başlar.
İhalenin İptali Kararına Karşı Başvurular: İptal kararının bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihten itibaren başlar.
İtirazen Şikâyet Başvurusu
İtirazen şikâyet başvurusu İdareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla yapılır.
İlanda yer alan hususlara yönelik başvurular ile ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvurularda yapılacak işlemler arasında bazı farklılıklar bulunmaktadır. Bütün başvuruların sözleşme imzalanmadan önce yapılması gerekmektedir.
Şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan adaylar, istekliler veya isteklilerden biri olabilecekler tarafından Kamu İhale Kurumuna yapılan başvurudur. İtirazen şikâyet, idarenin kararına itiraz niteliği taşır ve daha üst bir mercinin değerlendirmesine sunulmuş olur.
İtirazen şikâyet, idarenin kararına itiraz niteliği taşır ve daha üst bir mercinin değerlendirmesine sunulmuş olur.
İtirazen Şikâyet Başvuru Süreci:
İtirazen şikâyet başvurusu, on gün içinde yapılmalıdır. Ancak, bazı özel durumlarda bu süre beş güne indirilebilir. Şikâyet veya itirazen şikâyet üzerine ihalenin iptaline ilişkin olarak idare tarafından alınan kararlara karşı yapılacak başvurularda süre beş gündür. Başvuru yazılı olarak yapılmalıdır. Başvuru dilekçesinde, şikâyet edilen işlem veya eylemin ne olduğu, bu işlem veya eylemin hangi hukuki nedenlere dayanarak şikâyet edildiği ve başvurunun hangi çözümlerle sonuçlanması istendiği açıkça belirtilmelidir.
İtirazen Şikâyet Sürecinde Dikkat Edilmesi Gereken Hususlar
İtirazen şikâyet başvurularında idarece 10 günlük karar verme süresi içinde karar alınmakla birlikte, bu kararın 10 günlük süre geçtikten sonra bildirildiği hallerde, kararın bildirildiği veya en geç tebliğ edilmiş sayıldığı tarihten itibaren Kamu İhale Kurumuna başvuru yapılabilir. Örneğin, 10 gün içinde alınan karar 13. gün istekliye tebliğ edilmiş ise, 10 günlük başvuru süresi tebliği izleyen günden itibaren başlayacaktır. Ancak, 10 gün içinde kendisine herhangi bir karar ulaşmayan başvuru sahibinin, karar alınmamış olabileceğini dikkate alarak Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet başvurusunda bulunması, başvuru süresini kaçırmamak açısından önemlidir.
Kamu İhale Kurumu, itirazen şikâyet başvurusunu aldıktan sonra başvuruyu değerlendirir ve ihale sürecindeki hukuka aykırılıkları tespit eder. Kurum, başvuruyu haklı bulursa, ihale sürecinde gerekli düzeltmeleri yapar veya ihale sürecini iptal edebilir. Başvuruyu haksız bulursa, başvuru sahibine gerekçeli bir karar bildirir.
Bir ihalede şikâyet veya itirazen şikâyet başvurusunda bulunan bir firma ihaleye teklifte bulunabilir.
İhaleyi şikâyet etmeden daha sonraki aşamada itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilir.
Aynı kişi tarafından birden fazla ihaleye, birden fazla kişi tarafından aynı ihaleye veya birden fazla ihaleye tek dilekçeyle şikâyet başvurusunda bulunulamaz.
Bir ihalede farklı farklı alımlar mevcutsa, yani masaüstü bilgisayar ve ekran ayrı alım olarak işlenmişse şikâyetler birbirlerini etkilemeyecektir. Aslında burada ihale tek seferde yapılacaktır fakat işler birbirinden bağımsızdır.
Kamusal Harcamaların İdari Denetimi, İtiraz ve İtirazen Şikâyet
Kamusal harcamaların yapılması sürecinde ihale sözleşmesinin imzalanmadan önce başvurulması gereken ve belirli süreler içinde gerçekleştirilen yöntemler olan itiraz ve itirazen şikâyet, hızlı ve etkili bir çözüm mekanizması sağlamak adına hukuk dünyamızda öngörülmüştür. Bu idari başvuru yolları kamusal harcamaların yapılmasında uygulanan idari işlem ve eylemlerin hukuka uygunluğunun sağlanması ve kamu zararının önlenmesi amacıyla önem taşımaktadır. Bu kapsamda adli ve idari olmak üzere iki ayrı denetim yolunun belirlendiği görülmektedir.
Kamu İhale Kanunu’nun 54’üncü maddesi ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle hak kaybına uğrayan veya uğrama riski bulunan aday veya isteklilerin ilgili idareye veya Kamu İhale Kurumuna başvurma hakkını tanımaktadır. Bu maddeye göre başvuruda bulunacak kişilerin kesin bir zarar yaşamış olmalarına gerek yoktur; olası bir zarar veya hak ihlali de başvuru için yeterli kabul edilmektedir. Ancak ihalelerin iptali için yapılan başvurularda, en azından teknik şartnamenin temin edilmiş olması gerekmektedir.
İtiraz ihaleyi yapan idareye ihale sözleşmesinin imzalanmadan önce usule ve hukuka aykırı işlemlerin düzeltilmesi talebiyle yapılan bir şikâyet başvurusudur. Başvuru süresi ilgili kişinin hukuka ve usule aykırı olduğu işlemi kendisine tebliğ edildiği veya farkına vardığı tarihi izleyen günden itibaren başlar. Kanunun belirttiği doğal afet güvenlik veya savunma gibi nedenlerle yapılan pazarlık usulünde bu süre beş günken diğer durumlarda on gündür. İdare başvuruyu kabul ederse eksiklikleri gidermek için üç gün içinde düzeltme işlemlerini taraflara bildirir.
İtirazen Şikâyet
İtirazen şikâyet Kamu İhale Kanunu kapsamında yer alan kamusal harcamalara yönelik ihalelerin usul veya hukuka aykırılığı nedeniyle Kamu İhale Kurumuna yapılan idari başvuru yolunu ifade etmektedir. Bu başvuru yolu için ilk adım kamusal harcamayı gerçekleştiren idareye yapılan itirazdır. İtirazın olumsuz yanıtlanması veya tatmin edici bir karar alınmaması durumunda ise itirazen şikâyet yolu tercih edilir. Ancak yargı mercilerine başvurmadan önce bu zorunlu idari başvuru yolunun tamamlanması gerekmektedir.
İtirazın ardından başvuru sahibinin memnun olmadığı idari kararlar için bir üst merci olan Kamu İhale Kurumuna başvurulur. İtirazen şikâyet başvuru süresi idarenin kararının tebliğ edildiği tarihten itibaren on iş günü olarak belirlenmiştir. Kamu İhale Kurumu itirazı değerlendirerek talebi inceleyip karara bağlar. Bu süreç başvurudan itibaren 20 gün içinde tamamlanır ve alınan kararlar ilgililere beş gün içinde tebliğ edilir. Ayrıca kararlar tebliğ edildikten sonra beş gün içinde resmi internet sitesinde yayımlanır.
Kamu İhalelerinde Yargısal Başvuru Süreci
Kamu İhale Kurumu tarafından alınan kararın ilgililere tebliğiyle birlikte zorunlu idari başvuru yolları tamamlanmış olur. Bu aşamadan sonra yargı mercilerine başvuru yapılması gerekmektedir. İtiraz veya itirazen şikâyet yollarına başvurmuş fakat aldıkları kararları yargıya taşımak isteyen kişiler ihaleyi yapan idare aleyhine idare mahkemesinde iptal veya tam yargı davası açabilirler. Kamu İhale Kanunu’na tabi olan kamu harcamalarının ihale sürecinde zorunlu idari başvuru yolları tüketildikten sonra ilgili yargı organı idari yargı mahkemeleridir. Genel olarak ihale sözleşmesinin imzalanmasından önceki süreçte idari yargı, sözleşmenin imzalanmasından sonra ise adli yargı alanına girer. Sözleşmenin imzalanmasından sonraki süreçte yargısal başvurularda Kamu İhale Kurumuna veya idareye itirazda bulunma zorunluluğu yoktur. Yani sözleşmenin imzalanmasıyla birlikte itiraz veya itirazen şikâyet yollarına başvurmadan doğrudan yargı yoluna gidilebilir. Ancak bu aşamada kişiler sadece adli yargıda dava açabilirler. Önemli bir nokta ise kamusal harcamaların denetimi için Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet başvurusunun teminata bağlanmış olmasıdır. Bu durum kamusal harcamaların denetimini genişletirken yargısal ve idari denetim süreçlerini zorlaştırabilir. Kamu İhale Kurumuna yapılan itirazen şikâyetlerde başvuru sahiplerinin yatırdıkları teminat bedelleri başvurularının veya iddialarının reddedilmesi durumunda kurum tarafından gelir olarak kaydedilir.
